聯合國殘病人權利條約和成年監護制度的發展

초록

의사결정능력 장애가 매우 심각하거나 의식불명과 같은 예외적인 경우에는 합리적으로 기대 가능한 모든 의사결정지원 수단을 동원하더라도 본인이 결정하지 못하는 상황이 있을 수 있으므로 의사결정지원의 최후의 수단으로서 의사결정지원자에 의한 대행결정은 배제될 수 없다는 것이다. 다만, 최후의 수단으로서 의사결정을 대행하는 경우에도 오직 본인의 ‘최선의 이익(best interest)’에 따라야 한다고 강조한다. 이는 그 동안 의사결정능력 장애인을 위한 가장 선진적인 법제로서 참고되었고 영국의 정신능력법(Mantal Capacity Act) 이나 이와 같은 기조의 제1차 성년후견대회에서의 채택된 요코하마선언의 원칙 에서도 확인되고 있는 것이다. 다른 한편으로 협약은 의사결정대행을 상정하고 있지 않다. 제12조의 성안단계에서 대리인(personal representative) 제도에 관하여, 대리인이 장애인의 의지에 상관없이 혹은 그에 반하여 법적 권한행사를 남용하거나 오용할 수 있는 위험의 소지가 있고 장애인의 자기결정권이 침해될 수 있다는 지적이 제기되어 이에 관해서도 많은 논란이 있었다. 결국 제8차 회의에서의 논의 끝에 대리인 제도는 삭제되고 보호제도(safeguard)만 규정하는 것으로 합의되었다 . 따라서 협약 제12조는 법적능력을 행사하는 데에 필요한 지원의 기회를 제공할 것을 규정하고 있을 뿐 의사결정대행에 대해서는 아무런 규정 하고 있지 않을뿐더러, 그 이후 유엔장애인권리위원회는 각국의 정부보고서에 대한 심의과정에서 반복적으로 각국의 의사결정대행을 중심으로 하는 성년후견제도를 본인의 자율, 의지, 선호를 존중하는 의사결정지원으로 수정할 것을 권고하고 있다. 그 대신 일반평석 제1호는 그러한 경우에 있어서도 최선의 이익이 아니라 의사결정능력장애인의 의지(will)와 선호(preference)에 대하여 ‘최선의 해석(best interpretation)’이 필요하며, 이것이야 말로 개인의 권리와 의지, 선호를 존중하고 협약 제12조 제4항에 합치하는 조치라고 설명한다. 의사결정에 다른 사람의 도움이 필요한 사람은 다른 사람들보다 부당한 영향(undue influence)을 받기 쉬우므로 법적능력 행사를 위한 안전장치(safeguards)는 부당한 영향으로부터의 보호를 제공해야 하지만, 그 보호는 위험을 감수하거나 실수를 할 권리를 포함하여 그 사람의 권리와 의지, 선호를 존중하는 것이어야 한다고 한다.