기판력의 표준시 후 상계권 행사의 허용 이유 및 한계- 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결의 적용범위 -

초록

확정판결의 기판력의 시적범위와 관련된 문제로서 기판력의 표준시 후 형성권 행사가 허용되는지 여부가 논의되어 왔다. 그러한 형성권 중 하나가 상계권이다. 청구이의의 소와 관련하여 대법원은 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결 등에서 일관되게 기판력의 표준시 후 상계권 행사를 허용하고 있다. 그리고 그와 같은 판례의 견해에 찬성하는 것이 다수의 견해이다. 이 글에서 필자는 상계권 행사가 허용되는 이유 및 허용의 한계에 관하여 살펴보았다. 기판력의 표준시 후 상계권 행사가 허용되는 이유에 관하여 판례는 직접적인 근거를 설시하지 않고, 다만 상계권 행사시점이 변론종결 후이기 때문에 상계권 행사가 청구이의의 소의 사유에 해당한다고 판시하고 있다. 한편, 학설은 주로 상계권을 행사하는 자의 입장에서 상계권의 실체법적 특질을 상계권 행사 허용 이유로 설명하는 것이 지배적이다. 이와 달리 필자는 법적 안정성이라는 기판력의 근거에 기초하여 소송법적 측면에서 상계권 행사 허용 이유에 관하여 살펴보았다. 즉, 청구이의의 소에 관한 판례에서는 상계 주장에 대한 판단에 기판력이 미치므로 상계권의 행사가 향후 상계 주장 채권의 이중행사 기회 없이 종국적이라는 점, 상계권의 행사가 확정판결과 실질적으로 모순저촉 하지 않는 점, 향후 상대방의 응소부담의 불이익이 없는 점 등을 허용 이유로 분석하였다. 한편, 기판력의 표준시 후 상계권 행사가 항상 허용되는 것은 아니고 허용에 한계가 있다. 이를 위하여 필자는 확정판결이 동시이행판결인 하나의 사례를 제시하였다. 그 사례에서는 표준시 후 상계권 행사를 허용할 경우 상계 주장에 대한 판단에 기판력이 미치지 않으므로 상계권의 행사 후 상계 주장 채권의 이중행사 기회로 인하여 상계권의 행사가 종국적이지 않고, 상계권 행사를 허용하면 확정판결과 실질적으로 모순 저촉되는 결과가 발생할 가능성이 있으며, 향후 상계 주장 채권의 이중행사로 인하여 상대방이 응소부담의 불이익을 입을 가능성이 있다. 따라서 그 사례에서 표준시 후 상계권 행사를 허용하는 것은 부당하다. 요컨대, 기판력의 표준시 후 상계권 행사를 허용하는 대법원 2005다41443 판결에서의 법리는 표준시 후 상계권 행사에 대한 판단에 기판력이 인정되는 경우에 한하여 적용되고, 그 판단에 기판력이 인정되지 않는 위 확정판결이 동시이행판결인 사례와 같은 경우까지 적용되는 것은 아니다.

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