디스커버리와 선정당사자 제도에 관한 연구 – 선정자의 디스커버리 의무 적용

초록

소위 미국식 디스커버리(Discovery)는 한국 민사소송법 학계와 실무가들 사이에 계속 관심을 받고 있다. 대법원 사법행정자문회의는 2021년경 있었던 대법원 사법행정자문회의의 결정사항 등을 근거로 2021. 11. 디스커버리 연구반을 구성하였고, 디스커버리 연구반은 2022. 10.경 민사소송법 제344조부터 제351조를 개정하여 미국 디스커버리 법제와 유사한 문서 등 자료 제출의무와 보존의무를 도입할 것을 제안하였다. 위 개정안 중 적어도 일부 조항들은 문언상 당사자의 의무나 당사자에 대한 제재를 정한 것으로 해석된다. 그런데, 증거가 구조적으로 편재되어 있다면, 당사자, 특히 피고 중에 이로 인한 이익을 보는 자가 있을 것이다. 그리고 이러한 자는 – 만약 가능하기만 하다면 – 계속 증거의 구조적 편재로 인한 이익을 누리고자 할 것이다. 민사소송법을 개정하는 이유가 증거의 구조적 편재를 극복하려는 것이라면 디스커버리 의무나 제재를 회피할 방법을 두면 안 된다. 선정당사자제도는 공동소송 계속 중 일정한 경우 선정당사자를 정할 수 있게 하였다. 그런데, 소송이 법원에 계속된 뒤 민사소송법 제53조 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다. 이 경우 선정자는 ‘당사자’가 아니라는 것이 대체적인 해석이다. 만약, 선정자에 대하여 당사자와 디스커버리에 관하여 같은 의무와 제재를 두지 않는다면, 소송계속이 된 피고 중 일부는 ‘당사자’의 의무나 ‘당사자’에 대한 제재를 피하려고 위 의무를 홀로 부담할 적절한 피고를 선정당사자로 선정하고 선정자가 되는 방법을 택할 수 있다. 이처럼 당사자의 의무나 당사자에 대한 제재에 관한 조항의 적용을 회피하기 위하여 선정당사자 제도를 활용하는 것을 막기 위해서는, 적어도 디스커버리 절차를 도입할 때 당사자의 범위에 선정자가 포함됨을 명확히 정하는 것이 바람직하다.

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