사실혼 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구에 관한 비교법 동향

초록

우리 판례는 배우자의 부정행위 상대방에 대하여 손해배상책임을 인정하고 이를 사실혼 배우자에 대해서도 인정하여 왔고 학설도 특별한 이견은 없다. 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권과 사실혼 보호법리는 일본의 판레와 학설에 크게 영향을 받은 것이다. 그런데 최근 일본에서는 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권에 대하여 비판적인 학설이 증가하고 있다. 일본은 비교적 개방적인 성문화를 가지지고 있었던 반면 우리나라는 조선 시대부터 성리학적 유교문화를 가지고 있었다는 점 등 한일 간에는 역사ㆍ문화적 차이가 있다. 따라서 최근 일본 동향의 우리 사회에 있어서의 수용성은 다시 음미될 필요가 있다. 그러나 부정행위 상대방에 대한 손해배청구가 국가질서의 일부로서의 전통적 혼인윤리에 근거한 것이라는 점에서 현대사회에 있어서 성생활의 자유의 제약이라는 측면을 부인할 수 없고 일본의 학설이 원용하고 있는 논증요소들이 일본 특유의 문화적 배경하에서만 타당성을 갖는 것이라고 보기는 어렵다. 대부분의 서구 현대사회에서 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권이 더 이상 허용되지 않는다는 점에서도 최근 일본 학설의 흐름은 보편적 설득력을 갖는다고 보는 것이 정당하다. 우리 사회에서도 근래 간통죄가 폐지되고 배우자 사이의 강간을 인정하는 등 배우자의 성적 자기결정권이 존중되는 방향으로 혼인 내지 성관념이 변화되고 있다. 우리 사회에서도 부부간 성적 성실의무에 대한 관념의 변화가 나타남에 따라 부부간 성적 성실의무의 성질에 관해서 재검토해 볼 가능성이 커졌고 이는 법률혼보다는 사실혼 관계에 있어서 더욱 현저하다. 앞으로 사실혼 보호법리가 개인의 선택에 따른 다양한 형태로 나타나는 비혼의 상호의존적 공동생활관계의 보호라는 사회적 수요에 유연하게 적응해 나갈 필요가 있다는 점에서도 사실혼 배우자에게 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권을 인정하는 것은 재검토해 볼 필요가 있다. 결론적으로 제3자에게 혼인관계 내지 가족관계의 평온을 파탄시키려는 악의가 있는 등 특별한 사정혼인 중인 배우자와 성적 관계를 맺었다는 이유만으로 혼인 당사자 아닌 제3자에게까지 배우자의 손해배상청구권을 인정하는 것은 부당하다.