형벌제도를 재검토할 필요성: 몰수를 중심으로

초록

1953년 9월 18일에 제정되어 10월 3일부터 시행된 형법이 제정된지 70년이 되었다. 형법제정 당시 “세계 각국의 현행법 형법개정초안, 특히 독일형법 및 독일 1930년 형법초안을 많이 참고로 하였고, 제정역사가 새롭고 국정이 우리나라와 유사한 중국형법을 참작하였다”고 하였으나, 형법전의 형벌 분야는 새로운 시대적 요청을 반영하지못하였고 그 내용에서도 사실상 의용형법과 별 차이가 없으며 의용형법과 달라진 부분은 주로 일본형법가안을 참고하였다. 70년이라는 오랜 기간 동안 형법은 몇 번의부분적인 수정만 거쳤을 뿐 기본적인 골격과 내용은 변함없이 그대로이다. 이 글은 몰수에 관한 형법 및 특별법의 조문들이 우리의 문제 및 개선방향을 잘보여주고 있다는 판단에서 형벌 중 몰수에 관하여 논의한다. 몰수는 물건에 대한 형법의 몰수와 범죄수익에 대한 특별법의 몰수로 이원화되어 있는데 형법에 규정된 몰수는 그 몰수대상에서부터 현대적 의미의 형사정책적 수단으로 기능하기에 한계가있고, 각종 특별법상의 몰수제도와의 관계도 파악하기 어려워 해석상으로도 난맥상을보인다. 몰수대상의 확대와 필수적 몰수에 의한 법관재량의 박탈을 주된 목표로 하는특별법이 난립해버린 상황에서 형법으로 몰수 및 추징에 관한 조문을 일원화하는 작업은 더욱 어려워진다. 형법의 몰수에 관한 일반규정은 거의 기능을 하지 못하는 반면, 몰수관련 특별법 사이에도 내용이 중복될 뿐만 아니라 여러 특별법의 수많은 몰수규정들은 일정한 기준 없이 존재하고 있다. 현행 형법은 몰수를 부가형으로 정하고 있으나 모든 개정안에서는 몰수를 형의 종류에 관한 규정에서 삭제하였다. 보안처분에 대한 규정을 신설하면서 몰수에 관한 규정의 위치를 보안처분 앞으로 옮겼다는 점도 공통적이며, 모든 개정안은 공소를 제기하지 아니하는 경우에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수를 선고할 수 있다고 하여독립몰수를 인정하였다. 이 글은 형법개정에 관한 논의에 기반하여 몰수가 형벌이나보안처분과 구별되는 독자적 성격을 가질 수 있음을 강조하면서, 헌법의 적법절차 규정(제12조 제1항) 및 재산권에 대한 소급입법 금지 규정(제13조 제2항), 재산권 보호규정(제23조 제1항) 및 비례원칙의 적용을 받는다는 점을 밝혔다.

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