한국형사법학자 백남억의 생애와 형법사상

초록

동천 백남억은 당대와 후대에도 정치인으로 주로 기억되었으나 1957년 한국형사법학회 창립 당시 이사였고 형법총론 교과서와 여러 형법논문도 있으며 소위 학파대립에서는 구파에 속하는 학자로 평가된다. 이 글은 그가 남긴 교과서와 논문을 소재로 삼아 백남억의 형법사상에 대해 살펴보았고, 형법의 인권보장기능 및 국가형벌권 제약기능의 강조, 죄형법정주의와 인권보장의 불가분성의 강조에서 출발하여 개별 쟁점에 대하여 진지하게 검토한 형법학자라고 파악하였다. 나아가 그가 구파에 속하는 학자로 평가된다는 점에 착안하여 당시의 학파논쟁에 관하여 간단히 살펴본 후 일본과 독일의 학파논쟁과 비교하여 두가지를 지적하였다. 먼저, 우리 형법학계에 학파논쟁이 있었다면 그는 이미 60여년 전의 일인데 당시의논의는 독일을 거친 일본학자들의 설명을 많이 참고하였을 것이다. 하지만, 일본의학파논쟁은 독일에서의 역사적 전개 및 이론과 상황이 상당히 달랐다. 독일에서의 논의에서도 양 극단이 지나치게 강조되었다고 보이며 어느 한쪽의 속성이라고 이해되는 부분을 다른 한쪽이 취하는 경우도 많이 있었다. 이러한 독일의 논의를 일본 학자들이 나름대로 이해한 내용을 우리가 다시 수용하는 상황에서는 그 내용이 정확한지의 문제는 별개로 하더라도 논의가 최초에 시작된 맥락이 무엇인지에 대한 이해가사라질 위험성이 있다. 다음으로 학파논쟁이 언제 어떻게 존재하였는가 라는 질문이다. 학파논쟁에서 다루는 쟁점들이 독일과 일본에서 오랫동안 논의되었으며 그를 우리 학계가 압축적으로 받아들이면서 어쩔 수 없이 일본형법학의 구각 안에 갇히게 되었으나, 다른 한편으로는 그 내용이 외국에서 논의된 이유는 형법 및 형사정책을 통해 해결되(었)어야하기 때문이다. 그런데 목적적 행위론의 도입시기는 교과서 출간시기와 큰 차이가 없다는 점에서, 해방과 6.25 이후의 당시 우리 형법학계는 학파논쟁을 진지하게 할 시간이 부족했다고 보인다.

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