자본시장법에서의 사기적 부정거래로 인한 이익/손실액의 산정에 대한 형법적 관점

초록

최근의 한 사건에서 피고인들은 신주인수권부사채의 발행에 대한 중요한 사항에 관해거짓의 기재 또는 표시를 하거나 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용함으로써 주관사인증권회사를 통해 신주인수권부사채 발행대금 200억원을 납입받음으로써, 위 신주인수권부 발행대금 200억원에서 발행비용 619,900,000원을 공제한 193억 상당의 부당이득을취득하였다고 기소되었다. 이 사건에서의 인과관계 판단은 자본시장법이 규율하는 통상의 사기적 부정거래로 인한 부당이득 사건처럼 복잡하지는 않다고 보인다. 피고인들은 허위공시를 하였고 허위공시를 하지 않았다면 신주인수권부사채도 판매할 수 없었을 것이다. 그리고 허위공시와신주인수권부사채의 판매 사이에 해당증권가격에 영향을 미칠 중대한 사안이 발생했다고 보기도 어려워서 ‘차액에 의함이 부당하다고 볼 사정’도 생각하기 어렵다. 그렇다면허위공시로 인한 이익 또는 손실액을 어떻게 산정할 것이 이 사건에서의 주된 쟁점이다. 자본시장법 제443조의 입법과정을 보면 특경법 제3조의 이득액에 대한 계산방법 및이 조문에 대한 대법원의 해석론은 자본시장법에서의 이익과 손실액의 산정기준을 설정할 때 참고할 수 있다. 특경법에서의 이득액은 대법원에 따르면 일종의 구성요건으로서엄격하게 산정하여야 하며, 이득액 및 재산범죄에서의 손해는 통설인 차액설에 따라 산정하여야 한다. 이러한 설명은 자본시장법 제443조의 해석에서 죄형균형, 책임주의, 인과관계를 강조하는 대법원의 기존의 판결과 상응한다. 이 사건에서 신주인수권부사채는 신주인수권이 행사되더라도 사채권이 소멸하지 않고그대로 존속되기 때문에 발행회사가 채권자에게 지급해야 할 이자 및 만기상환금채무는사채 발행에 따라 당연히 지출이 예정된 비용으로 볼 여지가 있다. 자본시장법 제443조의 이익 또는 손실액의 모호한 위치를 고려할 때 그 부분을 공제하는 계산방법이 대법원이 관련판결에서 강조하는 ‘죄형균형 및 책임주의’에 합치한다고 보인다.

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