독일법상 호의동승과 묵시적 책임면제계약 -계약법체계에서 호의행위의 법적 성질-

초록

호의행위는 사적 자치의 영역에서 당사자가 추구하는 목적을 고려할 때 법적 구속력이 없는 계약법적 관점에서 고려될 수 있다. 먼저 호의행위는 급부의무를 합의하는 데 그 의미를 두는 것이 아니라 급부의무 없이 이행한 것의 법적 정당성을 부여하는데 그 의미가 있다. 따라서 상대방은 이행 받은 것을 정당하게 보유할 수 있는 법적 근거를 갖게 되어 호의제공자는 어떠한 경우에도 이미 이행한 것을 부당이득으로 반환청구 할 수 없다는데 법적 중요성이 있다. 또 다른 호의행위의 계약법적 의미는 보호 의무에 있다. 급부의무는 계약이 무효 취소 해제되면 따라서 자연히 소멸하지만 보호 의무는 급부의무의 소멸과 무관하게 존재한다. 따라서 급부의무 없는 호의행위에서도 계약상의 보호의무의 존재를 유추할 수 있다. 호의행위의 이행과정에서 상대방의 생명 신체 재산을 침해할 가능성은 불법행위의 영역에서보다 훨씬 크기 때문에 호의행위 당사자를 보호할 특별한 계약법상의 보호의무가 필요하다. 그러나 호의행위의 이행과정에서 발생하는 보호 의무가 당사자의 합의에 따라 포기될 때 호의수령자는 스스로 그 위험을 부담해야 할 것이어서 묵시적 책임면제계약이 성립한다. 즉 호의행위에 동반된 위험을 인식하고도 그 호의행위를 받아들인다면 그로 인한 손해를 스스로 부담해야 하는 것이다. 증여한 물건에 하자가 있다는 것을 인식하고도 그것을 수령한 자는 증여자에게 그 하자에 대한 책임을 물을 수 없는 것과 같다. 이것은 증여계약에서 증여자의 하자담보책임이 배제되는 규정이 호의동승에도 유추 적용될 수 있다는 것을 의미한다. 호의행위에 수반된 위험을 인식하고 그 호의행위를 받아드린다면 일정한 요건 하에서 묵시적 책임면제계약이 성립할 수 있다.

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