무면허의료행위 처벌의 전제가 되는 ‘면허된 범위 외 의료행위’의 해석에 대한 검토

초록

우리나라 현행 법제는 비의료인이 의료행위를 하는 것에 대해 엄격하게 금지하고 있다. 이는 인체에 대한 침습성이 전제가 되는 의료행위의 특성 때문이라고 할 수 있다. 그런데 이와 관련하여 발생하는 문제가 있다. 의료행위의 개념이 무엇인지 법에서 명확하게 규정하고 있지 않으면서 면허 없이 의료행위를 한 경우 무면허의료행위라고 하여 처벌하고 있기 때문이다. 이러한 무면허의료행위죄는 해석을 통해 간접적으로 정립되어 있는 상황인데, 의료환경의 변화 등에 의해 여러 가지 경우가 발생할 수 있다. 대표적인 것이 치과의사 보톡스 시술에 대한 건과 2022년의 대법원 전원합의체 판결로 한의사 초음파 의료기기 사용에 대한 건이 있다. 모두 의료인의 면허된 범위 외의 행위로 무면허의료행위로 재판받은 사례이다. 비의료인의 의료행위에 대해서는 아직까지도 엄격히 금지되고 있으나, 의료인 직역 간 의료행위가 면허된 범위 외의 의료행위로 무면허의료행위로 판단할 것인지에 대해서는 점차 무면허 의료행위가 아닌 것으로 인정하는 추세인 것으로 보인다. 2022년 선고된 대법원 전원합의체 판결에서는 기존의 판단기준과 다른 새로운 판단기준을 제시하며 한의사의 초음파 의료기기 사용에 대해 무죄 취지의 판시를 한 바 있으나, 이러한 대법원의 판시사항은 현행 이원화된 의료체계를 고려하지 않은 것으로 대법원이 새로운 판단기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있는 판결임에도 불구하고 다소 아쉬운 점이 있다. 법원의 법령해석에 있어 판단기준은 여러 가지가 있을 수 있으나, 삼권분립의 원칙상 법창조적 해석은 지양되어야 한다. 따라서 현행 법령 기준을 중심으로 해석을 해야 하는데, 최근 법원의 판단에 있어 ‘정책적’요소가 작용하고 있는 것으로 보여지며, 2022년의 전원합의체 판결에서도 이러한 점이 확인된다. 이 판결에 있어 다수의견의 입장은 이러한 의미에서 사법적극주의의 단면으로 생각되며, 입법론으로 해결해야 할 부분이라는 점에서 타당하지 않다고 보여진다. 국민 건강 보호와 증진을 위한다면, 이원화된 의료시스템 등에 대한 법․제도적 정비가 이루어지는 것이 선행되어야 할 문제로 접근해야 할 것이지, 법제도 정비가 이루어지지 않는 현행 체제에서 한의사의 초음파 진단기기 사용이 면허된 범위 외의 의료행위가 아닌 것으로 해석하여 무면허의료행위가 아니라고 판단할 사항은 아니라는 관점에서 다수의견의 취지보다 반대의견의 판단 근거와 취지가 더 타당하다고 생각된다.

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