다른 사건의 공판조서와 직접심리주의

초록

전문증거에 대한 한국 형사소송법의 규정은 전문법칙 또는 직접심리주의의 어느 쪽으로도 이해될 수 있다. 이 글은 전문법칙의 예외에 관한 규정을 직접심리주의에 기반하여 비판적으로 이해하는 방법으로 조서와 직접심리주의에 대한 독일 형사소송법의 내용을 살펴보았다. 공판의 구두주의를 확보하기 위해서는 공판의 세부적인 내용까지는 문서화할 필요가 없다고 보았으며, 조서의 의미는 항소심에 있다. 즉, 조서는 공판을 완전히 문서화하는 것이 아니라 법관이 절차에 맞게 1심재판을 진행했는지 여부를 항소심에서 확인할 수 있을 정도로 만들어야 하며, 그렇기 때문에 공판의형식에 대한 본질적인 측면을 제외한 나머지는 조서화의 대상에서 제외된다. 독일형사소송법 제250조 제1문은 (원칙적으로) 증인에 대한 신문을 명령하는 규정으로서 사람의 인지에 기반한 사실증명의 경우에 인증이 서증보다 우월하다는 원칙을 표현하고 있으며, 제2문의 대체금지도 이러한 증거원칙을 보호하기 위한 것이다. 요증사실을 직접적으로 인지한 사람은 신문조서나 다른 서면보다 그 사실에 가까이 있기 때문이며, 독일연방대법원도 구체적인 사안에서낭독으로 신문을 대체할 사유가 존재하는 경우에도 법관의 진실발견의무에 기반하여 증인을 직접 신문할 필요가 있는 경우가 있다고 판단하였다. 조서의 정확한 작성이 필요하다는 점은 분명하나, 공범의 진술이 기재된 공판조서는 어디까지나 타인의 진술을 문자의 형태로 기록한 전문증거의 하나로서 일반 진술증거가 갖는 오류 가능성을 그대로 갖고 있고 내용에 관해서는 원진술자인 공범이 당해사건의 피고인에게 책임을 전가하는 허위진술을 할 가능성이 얼마든지 있다. 공판조서의 특성상 절차나 방식의 적법성과 진정성은 문제되지 않지만, 전문법칙의 진술이나 공범진술의 위험성을 생각하면 반대신문을 통한 탄핵의 기회 없이 모두 제315조 제3호에 기반해 증거능력을 인정하는 결론은 지나치게 형식적인 이해이다. 전문서류인 각종 조서에 담긴 진술보다 진술자의 생생한 목소리를 공판정에서 듣는 것이 직접주의에 합치한다면, 그리고 이 원칙이 실무에서 말하는 정도로 중요한 의미가 있다면 그 원칙은 가능한 한 법원 스스로 관철할 필요가 있다.

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