선관주의의무의 체계적 지위에 대한 소고

초록

민법 제681조의 선량한 관리자의 주의의무(선관주의의무 또는 선관의무)에 대하여 민법학계와 상법학계의 이해에 상당한 차이가 있다. 민법학계에서는 선관주의의무 위반을 추상적 과실로 이해하는 반면에 상법학계에서는 선관의무를 위임계약의 내용으로 이해하여, 이사는 선관주의의무에 근거하여 회사의 이윤을 극대화할 의무가 있다고 한다. 우선, 과실은 연혁적으로 로마법상 선량한 가장의 주의에서 유래하였으나, 근대사법에서 과실을 중심으로 체계화되었으므로, 선관주의의무는 과실의 한 형태, 즉 추상적 경과실로 이해하는 것이 타당하다. 한국 민법에서 선관주의의무는 특정물 인도채무자의 보존의무(제374조), 이사의 직무수행의무(제61조), 유치권자의 점유의무(제324조 제1항)의 이행에도 규정되어 있고, 조합업무를 집행하는 조합원(제707조), 후견인(제956조), 유언집행자(제1103조 제2항)에게 수임인의 선관주의의무에 관한 규정(제681조)을 준용하고 있는데, 이러한 ‘하는 채무’, 특히 수단채무에서 선관주의의무는 과실을 정하는 기준이 된다. 즉, 선관주의의무 위반이 과실이다. 이에 따라 위임계약에서 선관주의의무를 적용하기 전에 수임인의 채무, 즉 의무의 내용을 확정하여야 한다. 수임인이 그 의무의 이행함에 있어서 선관주의의무를 위반할 경우 과실이 있다고 판단하게 된다. 선관주의의무의 내용과 그 적용의 결과를 구분할 필요가 있다. 선관주의의무는 법령준수의무와 마찬가지로 수임인의 업무수행의 한계를 뜻하는 것이고, 수임인의 업무수행 의무는 선관주의의무에서 파생되는 것이 아니라 위임계약의 해석에 의하여 확정된다. 따라서 이사의 법령준수의의무가 선관주의의무의 내용이라는 설명은 바람직하지 않다. 본 논문에서는 이러한 입장에서 선관주의의무를 위임계약의 내용으로 보는 통설적 입장을 비판적으로 검토하였다.

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