사기죄의 처분행위와 처분의사에 관한 대법원 2016도13362 전원합의체 판결의 의미

초록

최근의 대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결은 사기죄의 처분행위와 처분의사라는 쟁점을 정면으로 다루었다. 엄청난 분량의 이 판결에서 대법원은 처분의사가 없다면 처분행위의 본질성이 상실될 뿐만 아니라, 처분행위의 성립을 엄격하게 하여 사기죄의 성립범위를 제한하려는 점에서 피기망자의 외형상 처분행위를 통하여 조성된 사태를 기망자가 악용하더라도 이를 피기망자가 원하는 바가 아닌 이상 처분행위가 없으므로 사기죄는 성립할 수 없다는 기존의 입장을 변경하여 처분의사 불요설을 취하였다. 그러나 처분의사 불요설을 취하는 대상판결에 의하더라도 사기죄의 성립 여부가 문제되는 개별사안들이 의문의 여지 없이 해결되지도 않으며, 이론에서의 체계적 완결성도 확보하지 못하였다는 문제점이 있다. 이 글에서는 비교법적, 이론적 고찰을 통하여 다음의 결론을 도출하였다. 즉, 처분의사의 필요성과 관련하여 대상판결의 다수의견과 소수의견이 공통된 부분은 처분의사를 인정하기 위한 필요조건이다. 다만 처분의사는 구성요건적 고의와 구분되기 때문에 처분행위의 결과에 대해서 피기망자가 구체적으로 인식하고 있어야만 처분의사가 인정된다고 볼 수는 없다. 어떠한 처분행위를 하고 있다는 ‘사실적’인 인식만 있으면 족하며 그러한 점에서 사실상 이익 인식설을 따를 수 있다. 우리 형법에서 절도죄와 사기죄의 형량이 다르기 때문에 절도죄와 사기죄의 구별은 충분히 의미가 있으나 그러한 기능을 수행하는 사기죄의 구성요건요소는 처분의사에 한정되지 않으며, 사기죄에서의 보호법익을 포함하여 개별적 구성요건요소를 해석할 때에는 사기죄의 다른 구성요건요소의 기능을 함께 고려할 필요가 있다.

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