변호인-의뢰인 특권을 형사소송법의 해석을 통해 인정할 수 있는지 - 변호사 사무실에 대한 압수수색의 제한 가능성 -*

초록

과거에는 변호사가 작성하거나 보관하는 서면 등의 증거에 대한 압수·수색은 거의 이루어지지 않았다. 변호사 사무실에 대한 압수·수색을 수사기관이 스스로 자제하였고, 변호사 또는 로펌과 의뢰인 간의 비밀보호는 방어권 보장의 핵심요소 중 하나이므로 수사기관이 로펌을 압수·수색한다는 일을 상상하기 어려웠기 때문이다. 하지만 위 설명은 과거의 일이며 변호사사무실에 대한 압수수색은 종종 발생한다. 변호사가 의뢰인에게 충분하고 적절한 법적 조언을 제공하기 위해서는 의뢰인이 자문하는 사건 또는 사무에 대한 충분한 정보가 필요하고, 특히 의뢰인이 자신에게 불리한 정보를 숨기지 않을 것이 요구된다. 그런데, 의뢰인이 자신에게 불리한 정보까지 변호사에게 제공하기 위해서는 변호사에게 제공한 정보가 외부에 공개되지 않을 것이 전제되어야 한다. 변호인이 증언을 거부할 수는 있지만 압수는 거부할 수 없다면, 수사기관은 증언을 대체할 수 있는 증거물을 수집하기 위해 압수수색과 같은 우회적 수사방법을 동원하여 증언거부권의 행사에 관한 규정의 규범목적을 잠탈할 수 있으며, 형사소송법 제149조와 제112조를 비교해 볼 때 이러한 우회가 실제로 가능하다. 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결은 현행법상 규정이 미비함을 이유로 변호인-의뢰인 특권을 인정하지 않는 대신 전문증거의 문제로 사안을 해결하였다. 이 글은 변호사 사무실에 대한 압수수색이 문제가 되었던 최근의 사건을 대상으로 하여, 변호인-의뢰인-특권으로 논의되는 사안을 현재의 형사소송법 조문의 해석을 통해 해결할 수 있는지를 검토하였다. 결론적으로는 2009도6788 판결에서의 사실심법원의 판단과 마찬가지로, 헌법적 형사소송법의 관점에서 변호인의 참여권에 대한 대법원과 헌법재판소의 판결례 및 형사소송법의 조문의 취지를 반영하여 문제를 해결할 필요가 있음을 주장하였다.

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